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導(dǎo)語

本文只就試用期管理實(shí)務(wù)及其法律風(fēng)險(xiǎn)防控進(jìn)行總結(jié)，不作法理闡述

轉(zhuǎn)載自 威科先行勞動(dòng)法庫

作者︱李孝保

來源︱江西求正沃德律師事務(wù)所

關(guān)于試用期管理，實(shí)務(wù)中的理解和操作很不統(tǒng)一，有必要進(jìn)行如下總結(jié)。本文只就試用期管理實(shí)務(wù)及其法律風(fēng)險(xiǎn)防控進(jìn)行總結(jié)，不作法理闡述。

一、試用期的合規(guī)約定

試用期的約定要緊緊圍繞“同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次使用期”的規(guī)定，事實(shí)上，該條文應(yīng)該隱含了“同一個(gè)勞動(dòng)關(guān)系”的前提條件。另外，注意2008年以后，調(diào)崗后不得再次約定試用期。同時(shí)，不得單獨(dú)約定試用期和不得違法另行約定試用期均是該條應(yīng)有之意。

根據(jù)勞動(dòng)合同期限約定試用期需要切實(shí)理解“以上”和“不滿”的意涵，合同期限約定相差一天，試用期可以相差4個(gè)月。尤其需要注意的是，勞動(dòng)合同無需多約定一天，因?yàn)槎嗉s定一天對(duì)試用期限沒有影響，卻影響了以后解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的支付，即增加了解雇成本。

二、試用期工資、社保

試用期工資的確定可以參考三個(gè)要素：?jiǎn)挝幌嗤瑣徫蛔畹凸べY、勞動(dòng)合同約定工資的80%及當(dāng)?shù)刈畹凸べY。處理的原則是按“就高原則”或“有利于勞動(dòng)者原則”處理。社保必須繳納無需多言。

三、試用期錄用條件的管理

試用期錄用條件的管理需要關(guān)注以下事項(xiàng)：

1、用人單位欲約定適應(yīng)期，必須有合法、合理且明確的錄用條件，并且要進(jìn)行要向勞動(dòng)者公示（考核主體、考核期限、考核方法、考核標(biāo)準(zhǔn)等）。在有證據(jù)證明勞動(dòng)者不符合錄用條件的情況下，方可解除。同時(shí)，據(jù)以解除勞動(dòng)合同的通知在試用期內(nèi)作出并送達(dá)。

2、應(yīng)將不符合錄用條件與不勝任工作加以區(qū)分。因?yàn)閮烧呓獬倪m用范圍、解除條件及法律后果都不同。

3、錄用條件公示的途徑。錄用條件可以通過招聘廣告、offer以及勞動(dòng)合同中進(jìn)行確定。最好是在勞動(dòng)合同試用期約定的基礎(chǔ)上，另行制作“錄用條件確認(rèn)書”由勞動(dòng)者簽收。

四、試用期與病假、醫(yī)療期的關(guān)系及處理

試用期內(nèi)患精神病，可以直接解除。當(dāng)試用期遇到醫(yī)療期時(shí)，可以將試用期順延，但必須在合同或規(guī)章制度中約定，“在試用期內(nèi)患病或非因工負(fù)傷或請(qǐng)事假等原因無法上班的，試用期相應(yīng)順延”。

五、試用期解除管理

試用期解除情形有三種：第一，不符合錄用條件解除；第二，依據(jù)39條違規(guī)解除；第三，依據(jù)40條第1、2項(xiàng)解除。其中，不符合錄用條件解除是主要方式。尤其注意的是，試用期解除的情形處理協(xié)商解除和勞動(dòng)者主動(dòng)辭職，就僅限于上述三種情形，意味著經(jīng)濟(jì)性裁員等其他情形不得解除試用期員工。

六、如何運(yùn)用試用期降低管理成本

實(shí)務(wù)中，涉及降低試用期管理成本和風(fēng)險(xiǎn)的手段大致有兩種：第一，不安排專業(yè)結(jié)束培訓(xùn)；第二，試用期的替代機(jī)制。第一種好理解，無法追回相應(yīng)的培訓(xùn)成本。第二種有利用空間，比如可以用勞務(wù)派遣工、大學(xué)畢業(yè)生實(shí)習(xí)、以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同以及簽訂短期勞動(dòng)合同來代替試用期。